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      最高院法官:律師風險代理的法律風險

      來源:法務之家 作者:田朗亮 人氣: 發布時間:2018-10-07
      摘要:作者:田朗亮(最高人民法院法官);來源:《審判監督指導》 ▌ 一、風險代理條款的認定 【案例1】[1] 上海市第X中級人民法院(2013)滬X中民X(商)終字第4XX號上海XX寶X出租汽車有限公司與北京XX(上海)律師事務所訴訟代理合同糾紛上訴案: 本院[2]認為,風險代理

      作者:田朗亮(最高人民法院法官);來源:《審判監督指導》

      一、風險代理條款的認定

      【案例1】[1]

      上海市第X中級人民法院(2013)滬X中民X(商)終字第4XX號上海XX寶X出租汽車有限公司與北京XX(上海)律師事務所訴訟代理合同糾紛上訴案:

      本院[2]認為,風險代理不同于一般代理,主要表現在合同雙方訴訟風險的承擔和代理費的收取方式。從本案雙方簽訂的協議內容來看,兩份代理協議均屬于律師風險代理合同,理由如下:相應案件的第一審代理合同即《聘請律師合同》,雖然沒有明確寫明“風險”兩字,但從合同約定的律師費的計費方式來看,與普通律師收費的按件計費、按時計費等方式不同,是以“中X公司對車損的訴請與判決車損減少的數額的20%支付”為標準收費,該計費方式符合風險代理中以訴訟結果來決定代理費支付這一本質特征。……因此寶X公司認為該份代理協議不屬于風險代理、收費標準過高的上訴主張,本院不予采納。

      【評析】

      案例1涉及的爭點主要是委托合同中沒有明確出現“風險”或“風險代理”表述但約定內容實系風險代理的情況下,能否按風險代理計費的問題。在此問題上,案例1中審理法院選擇的裁判路徑,與法院的傳統路徑一致,即根據當事人約定的內容而不是名稱來確定當事人的合同權利義務關系。早期典型的表明法院此種裁判思路的司法文件,系《最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》(法復(1996)16號),該批復稱,“當事人簽訂的經濟合同雖具有明確、規范的名稱,但合同約定的權利義務內容與名稱不一致的,應當以該合同約定的權利義務內容確定合同的性質,從而確定合同的履行地和法院的管轄權。”此種思路常見的另一個裁判場合,就是當事人合同中具有違約金性質但卻未冠以“違約金”名稱的約定,法院通常按違約金條款認定且在過高時支持調減主張。

      二、風險代理與格式條款

      【案例2】

      海南省XX市中級人民法院(2013)X中法民X終字第3XX號海南XX律師事務所與XX市XX新區開發建設管理委員會等法律服務合同糾紛上訴案:

      2004年12月,雙方簽訂《委托代理合同》,其中約定XX新區管委會、XX新區總公司按實際執行財產金額的5%向富安律所支付風險代理費。二審法院認為,關于本案涉及的《委托代理合同》是否屬格式合同條款的問題。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定并在訂立合同時未與對方協商的條款。本案中,上述《委托代理合同》雖由XX律所編訂、使用,但無證據證明XX律所所代理的所有訴訟案件收取的風險代理費均按實際執行財產金額的5%計算,即無證據證明XX律所均是重復使用預先擬定好的按實際執行財產金額的5%計收風險代理費的合同條款,亦無證據證明該合同條款在訂立合同時XX律所未與XX新區管委會、XX新區總公司協商條款,因此,該合同不屬于格式合同條款。原審判決認定該合同為格式合同條款無事實根據和法律依據,本院予以糾正。

      【評析】

      格式條款,又稱定式條款,是指當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方專門協商的條款。為保護交易中處于弱勢的一方(常見如消費者),《合同法》第四十條規定了格式條款無效的情形,第四十一條規定了解釋格式條款時歧義不利提供者。爭議較多的往往是特定條款是否是《合同法》第三十九條所指向的格式條款,審判實踐中主要從如下幾個方面對格式條款進行認定:1、該條款是否具有廣泛性,至少不僅僅限于與糾紛對方當事人訂立合同時使用;2、該條款是否重復使用,即一經確定較長時間內不修改;3、條款是否具體細致,難以讓非專業人士在較短時間內理解其內容;4、訂立時就發生爭議的條款是否曾專門協商;5、訂立合同的雙方的訂約能力、交易地位是否相當。[3]從本質上來說,對格式條款的認定應首先考慮雙方的交易地位和訂約能力是否明顯不相當及締約過程中是否充分磋商。具體到通常情形下民商事案件委托代理合同的締結過程,則很難認為律所在締約時相對于委托人具有強勢地位且作為委托合同最為核心內容的收費條款未經協商,因此上述案例2中法院關于風險代理約定并非格式條款的認定頗值贊同。

      三、風險代理與收費違規

      【案例3】

      海南省XX市中級人民法院(2013)X中法民X終字第2XX號三亞市XX法律事務所與田XX法律服務合同糾紛上訴案:

      本院認為,關于雙方當事人約定的代理費用是否發生法律效力的問題。三亞市XX法律事務所接受田XX的委托后,其向法院提出的訴訟請求為判令陳XX支付田XX工資款68萬元及瓊中XX酒店實業有限公司承擔連帶清償責任,該訴求內容為請求支付勞動報酬,依據《海南省律師服務收費管理辦法》的相關規定,民事案件的請求為支付勞動報酬的,受托人不能按風險代理的方式收取代理費用,故三亞市XX法律事務所與田XX約定的代理費用13萬元對雙方當事人不產生法律效力。

      【案例4】

      海南省XX市中級人民法院(2013)X中法民X初字第2X號北京市XX律師事務所與海南(?)XX學校委托代理合同糾紛案:[4]

      關于XX律師所與XX學校簽訂的《委托代理協議》是否有效問題。XX學?罐q稱雙方簽訂的《委托代理協議》因違反國家發改委和司法部制定的《律師服務收費管理辦法》通知第十二條禁止行政訴訟案件實行風險代理收費的規定,故應認定無效!吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第(五)項規定:違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第四條規定:合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。而國家發改委和司法部制定的《律師服務收費管理辦法》只是部門行政規章,并非是國務院制定的行政法規,XX學校據此抗辯合同無效沒有法律依據,其抗辯理由本院不予采納。

      【評析】

      《律師服務收費管理辦法》(以下簡稱《律師收費辦法》)的第十一條、第十二條、第十三條[5]對風險代理的范圍、案件類型、方式和幅度均作出了嚴格限定,即只能適用于涉及財產關系的民事案件(且排除了婚姻、繼承、勞動報酬等四類案件),在訂立風險代理條款前應告知委托人政府指導價,最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。律所和當事人訂立的風險代理條款如果違反了《律師收費辦法》的上述規定,是否無效?不少地方法院在判決中簡單地援引《律師收費辦法》或本地律師收費相關規定,并指出風險代理條款違背此類規定后,就直接判定此類條款無效或不發生法律效力(如案例3),在說理上是有欠完整的。判定合同無效,必須援引具體的法條依據,在合同類案件中主要指《合同法》第五十二條的各項規定。

      而按照法律文件的效力位階,《律師收費辦法》屬于部門規章的層級,并不屬于法律和行政法規的范疇,因此,從形式上看,不能因為律所和當事人簽訂的風險代理條款違背了《律師收費辦法》而直接援引《合同法》第五十二條第五項判定其無效,這也是案例4判定相應合同有效的主要思路。但此種裁判思路,是否充分妥適,下文將通過案例進一步分析。

      四、風險代理與效力性強制性規定

      【案例5】

      上海市第X中級人民法院(2012)滬X中民X(民)終字第6XX號上海市XX律師事務所與婁X等法律服務合同糾紛上訴案:

      對于爭議焦點二,本院認為,上訴人與被上訴人簽訂的委托代理合同第六條律師費的計費條款明確約定,其計費依據為“根據《上海市律師服務收費管理辦法》以及其他相關規定”,據此,本院依法查實上述相關規定,得到結論如下:1、《上海市律師服務收費管理辦法》規定,律師服務收費實行政府指導價和市場調節價,但對于代理民事、行政等訴訟案件,應實行政府指導價。根據本案中的委托代理合同所出現的“甲方因繼承糾紛”、“乙方接受甲方的委托,指派王X律師為甲方與吳XX糾紛的第一審代理人。乙方以訴訟或者訴前和解、調解的方式代理”等內容,足以判斷對系爭委托代理合同的計費方式,應當實行政府指導價;2、《中華人民共和國價格法》第三條規定,政府指導價,是指依照本法規定,由政府價格主管部門或者其他有關部門,按照定價權限和范圍規定基準價及其浮動幅度,指導經營者制定的價格。第三十九條規定,經營者不執行政府指導價、政府定價以及法定的價格干預措施、緊急措施的,責令改正,沒收違法所得,可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓。由此可見,政府指導價是政府根據其權限和市場現狀,給出的強制性的定價方式及范圍;……根據國家發展改革委、司法部頒布的《律師服務收費管理辦法》之規定,對于繼承案件,律師事務所不得實行風險代理收費。由此可見,上訴人作為具備專業知識的律師事務所,在其擬定的委托代理合同中,對于繼承糾紛采用了風險代理收費的方法,顯然違背了具有強制效力的政府指導價的計費方式,因此,該計費條款不具備法律效力。

      【評析】

      以下評析系對案例5裁判思路的一個更為細致的梳理!秲r格法》第十二條規定:“經營者進行價格活動,應當遵守法律、法規,執行依法制定的政府指導價、政府定價和法定的價格干預措施、緊急措施。”同時《價格法》第三十九條規定:“經營者不執行政府指導價、政府定價以及法定的價格干預措施、緊急措施的,責令改正,沒收違法所得,可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的,可以處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓。”從《價格法》第三十九條對不執行政府指導價的價格活動的強烈否定態度和合同中的價格條款與政府的價格管制在內容上的直接關聯性出發,可以認為《價格法》第十二條對市場交易中的合同價格條款而言,系《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條所界定的效力性強制性規定,即合同中的價格條款若直接違反《價格法》第十二條,可依據《合同法》第五十二條第五項判定此類價格條款為無效。[6]具體到當事人和律所訂立委托代理合同的場合,如果其中的風險代理的收費條款違反了相應的政府指導價,即系違反了《價格法》第十二條的效力性強制性規定,可判定該風險代理條款為無效。[7]《價格法》本身沒有列明各行業各地域的政府指導價,《價格法》第二十條中規定:“國務院價格主管部門和其他有關部門,按照中央定價目錄規定的定價權限和具體適用范圍制定政府指導價、政府定價。”發改委和司法部聯合發布的《律師收費辦法》的上位法淵源即是《價格法》第二十條!堵蓭熓召M辦法》的第十一條、第十二條、第十三條則系對風險代理收費的政府指導規定。因此,可以將《律師收費辦法》中關于政府指導價的條文規定與《價格法》第二十條、第十八條、第十二條、第三十九條作為一個整體來理解,風險代理條款違反《律師收費辦法》第十一條、第十二條、第十三條的同時,即違反《價格法》第十二條的效力性強制性規定,可判定該條款為無效。[8]

      五、風險代理與調解排除

      【案例6】

      上海市第二中級人民法院(2009)滬二中民四(商)終字第450號上海市弘正律師事務所與中國船舶及海洋工程設計研究院服務合同糾紛上訴案[9]:

      2004年2月18日,雙方(指上海市弘正律師事務所與中國船舶及海洋工程設計研究院)又簽訂《協議書》一份,約定在原有代理關系基礎上實行風險代理,……被告如有接受調解、和解及終止代理等情形需與原告協商一致,否則以約定律師代理費數額補償原告經濟損失。……法院認為,接受調解、和解是當事人在訴訟中享有的權利,調解、和解是當事人為減少裁判風險、緩和與對方當事人之間的矛盾、或者基于其他方面利益的考慮,如為保留與對方當事人之間繼續交易的機會等而作的處分。調解、和解有利于糾紛的迅速解決和徹底解決,有利于減少當事人的訴訟成本,有利于節約法院司法成本,更有利于減少社會矛盾,符合構建和諧社會的目的。而在訴訟代理中約定調解、和解必須當事人與代理人協商一致,否則應賠償損失的條款,對訴訟當事人的調解、和解予以了限制,有悖公序良俗和社會利益。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第(四)項,相關合同條款應為無效。

      【評析】

      風險代理條款往往約定訴訟代理人根據最終訴訟勝敗結果按照一定比例計取費用,但當事人一旦與對方達成調解,則訴訟代理人失去了按風險代理條款計費的前提。案例6中雙方即在協議中明確當事人不得擅自接受調解。此案的實質爭議系此種當事人不得擅自接受調解、和解的合同條款是否無效的問題。案例6 中審理法院以此約定損害了社會公共利益為由,依據《合同法》第五十二條第四項認定此約定無效,論述頗為有力。

      另外一種意見認為,判斷此類約定為無效,還可以從《合同法》第五十二條第五項著手。委托合同的訂立目的是完成委托人所委托事務的處理,所以《合同法》第三百九十九條明確規定,受托人應當按照委托人的指示處理委托事務,需要變更委托人指示的,應當經委托人同意。如果案例6中的前述爭議約定被認定為有效,則意味著上述條文在實踐中可以扭曲為“委托人需要變更指示的,應當經受托人同意”,這顯然違背了《合同法》關于委托合同的規范目的,因此,應當認為《合同法》第三百九十九條上述規定系為保護委托人的強制規范,當事人不得約定排除適用,從而可轉引《合同法》第五十二條第五項,以爭議約定違反法律的強制性規定為由,認定為無效。[10]如果將自然人之間就日常生活事項訂立的委托合同作為典型樣本來考慮,上述意見不無道理。但考慮到我國《合同法》并未將委托合同的主體限定為自然人,且純粹商業交往中也在廣泛建立各種非典型的委托合同關系,此種情況下,僅從典型樣本出發,就將《合同法》第三百九十九條定性為效力性強制性規定,則對該條及類似條文在純粹商事委托合同中的適用會造成困難,也不符合將合同法條文作為任意規范而非強制規范對待的默認設定。[11]因此,在判定此類約定為無效而在《合同法》第五十二條第四項與第五項之間選擇法條依據時,應以第四項更為妥適。

      六、風險代理條款的約定不明

      【案例7】

      上海市第X中級人民法院(2012)滬X中民X(商)終字第1XXX號A公司上海分行與B事務所法律服務合同糾紛上訴案:

      現A公司上海分行上訴稱,因其與D公司間的案件以和解方式結案,故第1號協議約定的其向B事務所支付代理費的條件事實上沒有成立。就此,本院注意到,在第1號協議中就A公司上海分行支付代理費的金額和方法約定為,“如法院駁回D公司的再審申請,或在再審程序中支持A公司上海分行的訴請,A公司上海分行按案件標的的10%支付代理費。如果代理案件的再審結果對A公司上海分行不利,則A公司上海分行不支付任何費用。”上述案件最終以A公司上海分行和D公司達成和解協議后由D公司撤訴結案,本院并未發現,在該和解協議達成的過程中存在違背A公司上海分行真實意愿的情形,和解協議產生的結果是A公司上海分行期待發生的。雖在第1號協議中未約定和解結案是A公司上海分行支付代理費的情況之一,但結合A公司上海分行自愿與D公司達成和解協議并接受D公司還款的行為,可以認為“法院在再審程序中支持A公司上海分行的訴請”;谝陨,本院認為,A公司上海分行支付代理費的條件已經成就。

      【評析】

      案例7糾紛的發生,主要是因為風險代理條款中未明確表述“和解并撤回再審申請”的情況下,律所一方能否收費及如何計費。調解、和解等并非以判決、裁定結案的情形在訴訟實踐中屢見不鮮,且如前所述,委托代理合同中排除委托人接受調解、和解權利的約定一般亦被法院認定為無效,在此種情況下,風險代理條款中應對調解、訴訟外和解、執行和解等情形下如何收費作出明確約定,以預防糾紛。同理,如果風險代理條款中出現“勝訴”等指向不明的表述,雙方亦應協商后作出明確界定。

      另,在債權清收案件中銀行與律所訂立風險代理條款時,亦應考慮到容易誘發糾紛的指定執行、提級執行、案件辦理期限過長超出合同約定代理期限、銀行后續轉讓不良資產包等可能情形;同樣在工程類案件中,當事人與律所在訂立風險代理條款時,亦應考慮到作為風險比例計算的基數款項是否排除了訴訟前(或訴訟中)已支付款項或無爭議款項。

      [1]案例內容均摘自裁判原文(數據主要來源:中國審判法律應用支持系統)。

      [2]本文中的“本院”,均系所摘錄典型案例的審理法院。

      [3]參見田朗亮:《買賣合同裁判規則與案例適用》,法制出版社2013年第二版,第171頁。

      [4]此案上訴后,海南省高級人民法院二審判決維持了一審判決,二審中風險代理條款的效力問題未成為爭點。

      [5]《律師收費辦法》第十一條規定:“辦理涉及財產關系的民事案件時,委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的,律師事務所可以實行風險代理收費,但下列情形除外:(一)婚姻、繼承案件;(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;(三)請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償的;(四)請求支付勞動報酬的等。”第十二條規定:“禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。”第十三條規定:“實行風險代理收費,律師事務所應當與委托人簽訂風險代理收費合同,約定雙方應承擔的風險責任、收費方式、收費數額或比例。實行風險代理收費,最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30%。”

      [6]法律禁令(強制性規定)可區分為內容禁令、實施禁令和純粹秩序禁令三種,參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年第一版,第290-292頁。參照此種分類標準,《價格法》第十二條的法律禁令應更接近于上述分類中的內容禁令。

      [7]對此類違反《律師收費辦法》第十一條、第十二條、第十三條的風險代理條款的無效判定,另有一種從《合同法》第五十二條第四項出發的裁判思路,如重慶市高級人民法院(2012)渝高法民提字第001XX號民事判決書中所稱:“合同法第七條規定:當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規,尊重社會公德,不得擾亂社會經濟秩序,損害社會公共利益。刑事訴訟的本質并不是平等主體之間的利益之爭,而是司法機關依法對犯罪嫌疑人追究刑事責任或者防止無罪人受到追究的一種法律程序。如果按勝訴結果收費,有可能會誘使律師違反職業道德,采取非法或者非道德的方法獲取勝訴結果。無論從法律效果還是社會效果考量,這種做法都違背了社會公德,損害了社會公共利益,根據合同法第五十二條第(四)項之規定,應當屬于無效約定。”又如,重慶市第五中級人民法院(2013)渝X中法民終字第03XXX號民事判決稱:“工傷賠償案件的受害人多為社會的弱勢群體,需要得到社會的關愛,而律師事務所從工傷賠償款中提取一定比例作為代理費,顯然違反了社會的善良風俗,也不符合一般人的善良判斷。善良風俗亦稱為公共道德,屬社會公共利益的范疇。……XX律所與萬XX、劉XX在合同中對收費方式及標準的約定(注:系風險代理)損害了社會公共利益,應認定為無效。”

      但《合同法》第五十二條第五項系引入其他私法規范及公法規范對合同效力進行評價,而《合同法》第五十二條第四項則系引入公序良俗對合同效力進行評價。“若法律對于悖俗行為另有規范的,則應優先適用該具體規范。”(參見朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2013年第一版,第295頁)也就是說,在《合同法》第五十二條第四項和第五項可同時適用時,應優先適用第五項。

      此處還有一個未決的問題在實務中有可能出現,即高于30%的風險代理條款如果被法院認定為無效后,是直接及如何適用政府指導價,還是僅超出30%的部分無效(類似于超出四倍限度部分的民間借貸利息不予保護)?此種情況下律所依據何種標準向當事人主張合理報酬?此問題的探討尚需注意《價格法》第四十一條關于“經營者因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的,應當退還多付部分;造成損害的,應當依法承擔賠償責任”的規定可作為主張價款多付部分返還的特別法依據。

      [8]有一種與上述案例5中裁判思路不同且較為有力的觀點,此種觀點認為:《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第四條和第六條明確規定,“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例,可以直接引用。……對于本規定第四條規定之外的規范性文件,根據審理案件的需要,經審查認定為合法有效的,可以作為裁判說理的依據”!堵蓭熓召M辦法》只能在裁判文書的“本院認為”部分作為說理依據引用,不能在裁判文書的“綜上”部分作為裁判依據引用,且“‘應當適用’即隱含了法官適用法律的審查和判斷,但如何適用法律,人民法院應當結合案件情況,并根據有關法律規定進行”(參見吳兆祥:《〈關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定〉的理解與適用》,載《人民司法》2009年第23期)!秲r格法》第十八條中規定了政府在必要時可以實行政府指導價的五種商品和服務價格,前四種與律師服務顯然不相關,唯有第五種“重要的公益性服務價格”可能涵納律師服務收費。在《國家計委和國務院有關部門定價目錄》的“重要專業服務”大類的“部分中介服務”小類中規定,“評估、代理、認證、招投標等競爭不充分的服務實行政府指價,具體按《中介服務收費管理辦法》執行”,而《中介服務收費管理辦法》第三條和第六條規定,“代理性中介機構具體指提供律師、會計、收養服務,以及提供專利、商標、企業注冊、稅務、報關、簽證代理服務等機構;……對評估、代理、認證、招標服務收費等市場競爭不充分或服務雙方達不到平等、公開服務條件的中介服務收費實行政府指導價”。所謂的“市場競爭不充分或服務雙方達不到平等、公開服務條件的中介服務”,并不屬于《價格法》第十八條所規定的任何一種可以實行政府指導價的類別。(在《上海定價目錄》中,“重要專業服務”更是作為與“重要公益性服務”并列的大類)在《中介服務收費管理辦法》和《律師收費辦法》屬現行有效的法律文件的情況下,相關行政機構雖仍可以依據《中介服務收費管理辦法》和《律師收費辦法》實施行政行為,但當事人和律所之間因風險代理收費事宜發生民事訴訟時,人民法院不宜將《律師收費辦法》的相關規定作為適用《價格法》第十二條和《合同法》第五十二條的說理依據。進而言之,應當區分違反《律師收費辦法》的風險代理條款的不同類型,運用《合同法》第五十二條第四項的公序良俗規定來檢定不同類型風險代理條款的效力,比如,違反《律師收費辦法》第十一條和第十二條的風險代理條款,傾向于判定為無效,而僅僅違反《律師收費辦法》第十三條規定的30%的比例上限的,則傾向于判定為有效(此種民事合同上的有效,并不影響相關行政部門實施價格處罰等行政行為)。

      [9]此案登載于《最高人民法院公報》2009年第12期。

      [10]類似問題可參考我國臺灣地區“民法”第五四九條的規定,“當事人之任何一方,得隨時終止委任契約”。(與該條對應的我國內地《合同法》條文系規定隨時解除權的第四百一十條。)由該條引發的討論系此種隨時終止權(隨時解除權)得否預先放棄。“鑒于委任是否任意終止,所涉者系當事人信賴之維護,違反者雖不當然構成法律秩序之違反,但勉強不能信賴之人維持委任關系,實屬殘忍。是以,比較上似以拋棄無效說為妥,實務立場亦然。”參見邱聰智:《新訂債法各論》(中),中國人民大學出版社2006年第一版,第183頁。關于上文中所涉問題的討論,從而還有一種近似觀點系認為此種約定系間接排除了不得約定排除的隨時解除權,所以亦應適用《合同法》第五十二條第五項判令無效。

      [11]“法律可分為強行法和任意法,強行法,指不得以當事人的意思排除其適用的法規。任意法,指得以當事人的意思排除其適用的法規,其功能在補充當事人的意思,當事人未為排除者,仍具‘強行性’而應使用之。民法關于身份及物權的規定多屬強行法,因親屬關系涉及人倫秩序,物權關系為社會經濟制度的基礎,不應任由個人意思加以變更。民法總則關于權利能力及法律行為能力的規定,因涉及人的權利主體性及行為自由,亦屬強行規定。至于法律行為,尤其是契約及遺囑部分則幾乎全屬任意法,旨在實踐私法自治原則。民法上個別條文,究屬強行規定抑僅具任意性質,有疑義時,應依其規范目的認定之。”參見王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年第一版,第39、40頁。

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      責任編輯:田朗亮
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